2017-11-18 《法概念与法效力》：当正确性宣称成为必然
X是一个主权独立、联邦制且不正义的共和国。
——《第二章 法律的概念》
宪法第一条，清清楚楚地表明了一个国家的性质，当一个独立的主权国家宣称自己是一个“不正义的共和国”，它草拟的宪法条文是不是可以成为一种必然？它的构成性规则能不能完成制宪实践？或者它所制定的法律是不是有社会的实效性？罗伯特·阿列克西只是假设了一种“参与者观点”，也就是在制定法律的时候，当参与者把“不正义”写进宪法的时候，它是不是公然违反了法律具有的正义特性？
这种假设产生的质疑，罗伯特·阿列克西用一个词语来概括，就是“缺陷”，在他看来，这条宪法条文不是在技术上存在缺陷，也不是道德上存在缺陷，而是在成规性上存在缺陷，“它违反了一个广被遵循，但并不必然的关于草拟宪法条文的成规。”也就是说，他的缺陷在于违反了制宪实践的构成性规则，在宪法条文的成规上，作为一个主权独立的国家，它完全可以制定“不正义”的条文，并且按照它的规则实施，但是最后当不正义取代了法律必须具有的正义，一定会背离广被遵循的原则，而这个广被遵循的原则，按照罗伯特·阿列克西的说法，就是“正确性宣称”。
法律一定是统治者制定的，是成为统治者体系的一个重要组成部分，那么统治者体系和暴徒体系、匪帮体系有何区别？区别仅仅在于统治者所建立的是一个主权独立的共和国？或者仅仅是对每一个共和国内部的人实行生命、自由与财产的保护？前者是某一种一般性的规则，后者是同等有利的原则，但是这两者似乎并不是最本质的区别，因为在阿列克西看来，在暴徒体系和匪帮体系中，一般性规则并不缺少，对于最低层次的同等保护也已经建立，所以统治者建立共和国要维持其统治者秩序，最重要的一点是：“在统治者体系的实践中确立并且向每个人提出了正确性宣称。”
“正确性宣称是法概念的必然要素。”阿列克西认为，每个法律体系都会提出正确性宣称，也就是说，只有正确性宣称写进法律中，才能在实践中使得统治者秩序能够维持，才能发挥法律的社会效力，也才能结束“X是一个主权独立、联邦制且不正义的共和国”条文中的这种“缺陷”。但是当阿列克西把“正确性宣称”扩展至法律的原则时，他实际上就已经把法律的概念带向了非实证主义，也就是说，法律在最本质意义上是一种道德，道德要素是法律必不可少的一部分，只有将法律和道德联结在一起，才能达到“正确性宣称”的结果，也才能避免制宪实践的构成性规则陷入到成规性缺陷之中。
这其实就涉及到法律概念两千多年来的争议：实证主义和非实证主义，而两者的争论归结为一点：法律是不是必然包含道德元素？实证主义者主张的是分离命题，也就是说，他们认为，法律感念要以不包含道德要素的方式来定义，也就是说，把道德排除在法律之外，借用实证主义者凯尔森的公式来阐释就是：“法律可以有任何的内容。”从这个公式可以看出，实证主义的法概念涉及两个定义要素，就是合乎规定的制定性和社会的实效性，在对于“什么是法律”的定义中，只取决于什么是被制定的，什么是有实效的，而它完全将内容的正确性排除在外。而非实证主义的法概念则主张联结命题，也就是说，法律概念要以包含道德要素的方式来定义。
道德和法律，是应该分离还是应该联结，实证主义和非实证主义并不仅仅是法概念上的争议，在实践中也凸显了不可回避的矛盾，阿列克西举例了德国历史上的两个案子，一个案子是1968年的国籍案裁定，1941年11月25日，在纳粹统治下的德国颁布了《帝国公民法》，其中提出了关于种族理由剥夺流亡犹太人的德国国籍的规定，1942年，一名犹太人被驱逐出阿姆斯特丹，之后下落不明，由此推定他已经丧生。按照当时的德国《基本法》，他无法恢复德国国籍，但是联邦宪法法院得出的结论是，这位犹太人从未丧失德国国籍，因为《帝国公民法》是无效的，因为，““法律与正义并非立法者所得任意处置。第十一号命令违背了这些基本原则，它与正义的冲突已达到了不可忍受的程度，以至于它必须自始被视为无效”。也就是说，在当时的纳粹德国，虽然《帝国公民法》是由权威制定，而且当时也具有社会实效的规范，但是却违背了正义的法则，也就是说，它违反了“正确性宣称”。第二个例子是1973年关于法律续造的裁定，某周刊杂志发表了一篇关于伊朗国王前妻索拉雅访谈的稿子，其实这篇稿子纯属虚构，也并未得到索拉雅的同意，索拉雅提出了一万五千马克的赔偿，当联邦最高法院批准这一赔偿的时候，却抵触了《民法》的相关规定——“只有在法律明定的案件中”才允许非财产损害的赔偿（慰抚金），而索拉雅王妃的案子显然不属于这些案件。但是联邦最高法院如此判决，其理由是，法律并非是成文制定法的总和，也就是说，相对于国家权力所制定的法令，在某些情况下还存在着更高的法律，“它来自于作为一个意义整体的宪政法秩序，并且具有纠正成文制定法的作用。”
无论是1968年的国籍案，还是1973年关于法律续造的裁定，凸显的都是法概念实证主义还是非实证主义的争议，也就是“法律是什么”的不同观点，最后会导致不同的社会实效，“在这些案件中，法律实践背后的法概念登上台面而成为迫切的问题。”所以阿列克西希望重新梳理法律的概念，重新界定法律应该具有的效力，他认为，法概念正确与否涉及的是三个要素，权威的制定性、社会的实效性，、内容的正确性，以及彼此的关系。如果不赋予权威的制定性于社会的实效性其重要的作用，而完全着眼于内容的正确性，那么就会得出纯粹的自然法或理性法的法概念，而如果排除内容的正确性，只看中权威的制定性和社会的实效性，就会发展为纯粹实证主义的法概念。
阿列克西的观点似乎很明确，既不能让法律成为一种纯粹的自然法，也不能发展为纯实证主义的法，他主张的是联结命题，既法律必须和道德相结合，法法概念必须具有道德元素，“首先，法律与道德之间具有概念上的必然关联；其次，有规范上的理由支持将道德要素包含在法概念当中，这些理由部分强化了概念上必然关联的力量，部分超出了概念上的必然关联。简言之，法律与道德之间既有概念上的，也有规范上的必然关联。”所以在这样的命题支持中，他其实从相反的途径证明，实证主义的法概念是一种错误。他用五组区分所组成的概念架构来证明这个命题，而不管是独立于效力与非独立于效力的法概念，还是法律体系作为规范体系与程序体系，不管是观察者观点与参与者观点，还是区分的关联与品质的关联，以及前述概念上与规范上的必然联结，五组概念构架可以延伸出六十四个命题，而阿列克西简化了这些命题，重点突出在“观察者或外在观点”与“参与者或内在观点”的区分。
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| 编号：W52·2161026·1337 |
而在参与者观点中，阿列克西考虑了三种论据：正确性论据、不正义论据与原则论据。正确性论据就是正确性宣称的论据，在他看来，这是构成不正义论据和原则论据的基础，也就是说，按照正确性论据的主张，“个别的法律规范、法律判决以及整个法律体系都必然提出正确性宣称。”而从这一点就可以证明，正确性宣传因为具有道德上的蕴含，所以法律必定和道德相关联，虽然实证主义在同意正确性论据的同时，又坚持分离命题，他们认为，未实现正确性宣称并不会导致法律性质的丧失，同时，他们主张，“正确性宣称只有微不足道的、不带有任何道德蕴含的内容，因此它无法导出法律与道德在概念上的必然关联。”这两点其实指向的是不正义论据和原则论据，他们甚认为，由于严格分离了法律义务与道德义务，反而有利于对法律采取批判的立场，相反的，将道德要素包含至法概念当中，会冒着将法律的要求不加批判地等同于道德要求的危险。
但是，阿列克西从语言、清晰性、效用、法定性、相对主民主、不必要性、坦诚等八个分歧立场来分析，人为道德和法律的联结并不会造成不加批判地正当化的危险，因为法律与道德之间的矛盾并不会排除法律性质，同时，在逾越极端不正义的界限时，“如果标志这条界限的最低道德要求是可被理性证成的，那就完全不会有不加批判地正当化的危险。”所以他提出的观点是：“击败制定法不正义的观点来看，非实证主义法概念的实际效果无论如何不会比实证主义的法概念更差，在某些方面甚至更佳。”而从原则论据来看，他严格区分了原则和规则，规则是“一旦满足其构成要件即指示确定法律效果的规范，即满足特定的前提就确定地要求、禁止、允许或授权做某事的规范。”是一种“确定性的命令”，而原则是最佳化命令，是“一种规定要求某事在相对于法律与事实的可能范围内以尽可能高的程度被实现”，所以原则是可被衡量而且必须被衡量的，而法律的原则只有一条，那就是“正确性宣称”。
正确性论据，不正义论据和原则论据是阿列克西“法概念”的三种论证，而在法概念之外则是对于法律效力的论证，法概念的社会实效性、内容正确性和权威制定性对应于效力的三个概念：社会学、伦理学与法学的效力概念，效力之间会有冲突，但是必须服从一个基本规范，那就是“证立一个法律体系中除了基本规范自身以外所有规范之效力的规范”，这个规范的意义是从实然过渡到应然，它的一个基本命题就是：宪法是法律上有效的。这是法律最本质的效力，而这个效力就会产生一条非实证主义的基本规范：“如果一部宪法是事实上被制定且具有社会实效的，那么以符合正确性宣称的方式遵守这部宪法是法律所要求的。”
从法概念到法效力，阿列克西沿着非实证主义之路得出了法律的定义：
法律是一个规范体系，它(1)提出正确性宣称；(2)是由下列这些规范全体所组成的，即一部大体上具有社会实效且非极端不正义之宪法所包含的规范，以及依据该宪法所制定的，展现最低限度的社会实效或实效可能性，且非极端不正义的规范；(3)它还包含了法律适用程序为了实现正确性宣称所依据且／或必须依据的原则以及其他规范论据。
这个定义分成三个部分，分别对应于正确性论据、不正义论据与原则论据，由此阿列克西将道德元素纳入到法律体系中，完成了联结命题的证明。但是很显然，在阿列克西的论证中，他把“正确性宣称”作为最基本的条件，甚至将其作为法律的一种必然条件，“既未明示也未默示提出正确性宣称的规范体系即非法律体系。”虽然从实践的观点来看，正确性宣称最重要的是其品质性意义，而其实，“正确性宣称”本身就隐含着道德元素，也就是说，他前置地将道德作为法律的原则，甚至是最高标准，在某种程度上所有的命题都可能只是一个伪命题。而且在实证主义和非实证主义的争论中，道德和法律这两个概念并非是完全独立于彼此的，“正义”是阿列克西一直在强调的中心词，那个，正义到底是道德概念还是法律概念？
是不是存在一个纯粹的道德？法概念是不是单一的？这或者是阿列克西在证明时必须予以澄清的，但是在某种意义上，当正确性宣称成为一个原则的时候，阿列克西在证明阐述中也陷入了相对主义的窠臼中，正如他自己所说：“不只是极端与非极端不正义之间的界限难以辨认，而是所有的正义判断，包括关于极端不正义的判断，都是无法被理性证立或客观认识的。”也就是说，其实并不存在一个个“纯粹道德”。而在法概念中，法律是不是天生也包含着道德价值？它有时候表达的就是一种理想和价值导向，这种价值导向一定是有着道德参考的，而对于法概念的多元性，译者王鹏翔也在导读中提出了质疑，他认为，在不同的脉络中，我们使用的法概念有所不同，其中有教义学的法概念，有分类式的法概念，有社会学的法概念，“阿列克西自己可能并未清楚意识到，他的论证及所要辩护的主张针对的是哪一种法概念”。
所以从阿列克西整个论证来看，他已经预设了法律必须具有的道德标准和价值可能性，这使得他的联结命题几乎是不证自明的，而其实，在关于道德和法律的争论中，其核心的问题并不在是否需要联结，而是联结和分离到底在多大程度上使法律命题拥有一个真值条件，如何避免走向自然法或理性法的误区，也在于如何规避不制定诸如“X是一个主权独立、联邦制且不正义的共和国”这样的“缺陷”，正如王鹏翔所认为的：“法实证主义之争的关键争点既不是法概念要如何定义，也不是法律是否必然安置道德原则，而是下面这个问题：证成法律命题的正确性（或决定法律命题是否为真）是否必然要援引道德理由、涉及道德价值判断？”
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