2020-11-22《大地的法》：对我们宣战的是正当敌人

1914年8月爆发的第一次世界大战是旧式的欧洲国家之间的战争。交战国都承认对方为地位平等的主权国家，也就是欧洲公法意义上的“正当敌人”。侵略尚未成为当时国际法上的一个法律概念。
    ——《战争意义的转变》

1914年，第一次世界大战爆发，1918年，第一次世界大战结束，1914-1918这一时间构成的结构并不是封闭的，或者说并不只是单纯地发生了一次世界大战，当欧洲对文明和进步的信念不再遵循一种“体现对文明、进步、自由贸易的锲而不舍的信念”，当欧洲开始通过诉诸“有效占领”的主张而以征服的方式纳入了殖民地，当美国以“混合了原则上的缺席和实际上的在场态度”和欧洲共享一个共同的欧洲而瓦解传统的欧洲中心主义，甚至当“谁的地盘，就是谁的经济”和“谁的经济，就是谁的地盘”成为国际法空间秩序新的格言，战争前后的迷茫和混乱，终于使得一个旧有的“欧洲公法”时代的终结。

但是，卡尔·施米特并没有将第一次世界大战真正结束的1918年作为欧洲旧的大地法走向瓦解的标志，至少在他看来，第一次世界大战的参战国还是地位平等的主权国家，彼此之间还是欧洲公法意义上的“正当敌人”，也就是说，这场只是旧式欧洲国家之间的战争并没有显露出“侵略”的特性，正是因为彼此之间是正当敌人而不是侵略者和被侵略者之间的关系，所以欧洲旧的大地法还没有走向最后的终结。但是一个意义转变的征兆出现在战争开始不久后的《凡尔赛条约》里，这个条约中有两个条款预示着新的战争概念的出现，一个挑款是第227条，这是起诉德皇威廉二世的条款，其中最重要的标志则是把战争认定为“犯罪”，它将威廉皇帝的行为定性为“应受惩罚的行为”，正是由于这种明确的定位，体现了战争迈向了罪刑化的趋势；第231条则是关于战争责任的条款，它的标题不是“惩罚”而是“赔偿”——当这个作为经济术语的“赔偿”被提出，意味着战胜国有了一种财政和经济的需要，也打破了传统意义的战争补偿性质。

《凡尔赛条约》只是在战争期间订立了条约，而在战争结束后的1924年，《日内瓦议定书》则完全变成了侵略战争罪刑化开端的标志，它指出了和平解决国际争端需要的一项规定，那就是：侵略战争是一种国际犯罪——这是第一次看到战争即犯罪之观念的明确表述，虽然它在将国家视为侵略者和新的国际法罪行的罪犯时依然对国家主权保持尊重，但是主权已经成为了真正刑法意义上将战争罪刑化的实际障碍，而它所列的罪行事实构成包括了侵略行为、侵略战争和非正义战争——当侵略行为构成了非正义战争的条件，战争所面对的将不再是敌人，不再是“正当敌人”，而是罪犯——这种性质的取代隐含的一个逻辑是：交战国之间不再是地位平等的主权国家，战争不再是一种“占取”，那么，建立在空间分配上作为“应然”性的法概念也不复存在，欧洲公法的历史就此走向终结。

为什么只有当战争面对的是“正当敌人”才具有法的意义，才是欧洲公法具有合法性的保障？这源于卡尔·施米特对于法权概念的阐述，在“引论”中卡尔·施米特认为，法权是作为秩序和场域之统一而存在的，法权是属于大地的，也是关于大地的，“正义的大地”所折射的就是法权的正义性：大地之内蕴藏着对劳作的奖赏、大地之上展示着特定的界限、大地自身负载着秩序的公开标志，这是法权和正义的三重根源，这种正义性在初始行动中则表现为“场域化”，在中世纪伊西多尔的《词源》中就有关于“场域化”的法权阐述，那就是占取、筑城、建立殖民地等，而这个定义也成为了国际法的最核心要义，它构成了万民法的本质，占取、建城和防御、战争、囚禁、拘禁、逃脱囚禁、结盟和平协定、停战状态、不伤害使节以及禁止异族人通婚都成为法权场域化的标志。

编号：W52·2200720·1670 作者：【德】卡尔·施米特 著 出版：上海人民出版社 版本：2017年09月第1版 定价：52.00元当当33.30元 ISBN：9787208145801 页数：336页

所以卡尔·施米特认为，根据本源性的法权与属地性的正义，作为法权基础的原初行动便是：占取，向内而言，占取意味着在集团之内创设了与土地之最初分割和测定相连的占有关系和财产关系，不管是公有财产还是私有财产，不管是群体财产还是个体财产，都是在共同占取行动的前提下产生的诸多分疏；向外，则是占取的集团从某个地区占有迄今无主的土地，或者从旧有的领主或主人出获取土地进而易主，不管哪种方式，都展示了一种合法性。所以，占取体现的就是一种合法资格，法权便是这种合法性的具体体现，“它创设了一项迄今为在完整、广泛的意义上最为根本的土地法权理由。”这是从大地法权的本源性意义出发来阐述它的合法性和正义性，卡尔·施米特也从前全球时代的国际法的实施实践来考察“正当敌人”的存在：在帝国时代，他们自视自己就是整个世界，人类居住的土地就是世界的中心，当他们放眼世界，就是把土地视为对自己开放的、空白的和无主的，是用来征服、占取和殖民的空间区域，但是当另一帝国出现，当战争发生，这种观念被改变就树立了万民法的开端，那就是认定正当敌人的能力，罗马法学家彭波尼乌斯有过一句著名的箴言：“对我们宣战或者我们对他们宣战的人是敌人，其他是强盗或海盗。”在这句箴言里，敌人是和强盗、海盗等人区分开来的，也只有在“正当敌人”的概念里，战争的爆发才具有某种平等性。

从法权的本源性来看，“正义的土地”隐含着“占取”的合法性，从对土地的占有而引发的战争来看，“正当敌人”的存在使得战争具有平等性，卡尔·施米特又从“基督教中世纪国际法”的解读中认为，从基督教共同体的存在，到基督教帝国的兴起，再到王权建立的专制，中世纪欧洲国际法的诞生也是与新土地秩序相伴相生的：基督教共同体就是一种空间秩序，它是国际法的主体，体现着最初的欧洲中心主义；基督教帝国出现之后，它的国家功能便是“拦阻”反基督者和现世永恒之终结的历史力量，在王权的升华中，“仅做他自己王国的主人”；拿破仑·波拿巴开创了新型帝制，它是王权和王冠相分离纯粹的专制，但是它的王权是建立在土地和人民的基础之上的，直到之后产生了独立于皇帝、教宗和其他主权邻国的欧洲区域国家，它们是中央集权的、拥有封闭的土地空间，正是这种具有主权意义的空间，为在海外占取方面打开了无限的自由空间。

回到法概念本身，作为希腊词，“法”在柏拉图那里是原则、纯粹规则的意思，在亚里士多德那里，则变成了和空间相关的“尺度标准”——这是场域和秩序的初始性联系，所以法源自于占取，它与“自然”对立而被赋予了“应然”的属性，而与“实然”相分离甚至相对立。卡尔·施米特对法下的定义是：“法是将大地的地基和地面以特定方式加以划分和定位的标准，以及由此产生的政治、经济和宗教秩序的基本架构。”标准、规则和建构形成了一个空间上具体的统一体，是关于空间分配的基本进程，是为了实现“秩序与场域的结构导向性汇合”——最核心的“占取”就是体现了“根基性（法权）资格”的建构进程，而从国际法的发展历史来看，“占取新世界”便成为重大事件的内在法权逻辑。

占取新世界，就是对空间秩序的重新构建，最具革命意义的事件便是航海时代的来临以及新大陆的发现，当美洲大陆出现而成为一个全新的世界，欧洲便成为了“老世界”，从旧时代到新时代，全球性规划开始出现，占地和夺海的纷争也开始上演，而新的战争概念也被引入世界当中。《论印第安人》是维多利亚的著名演讲，当他将目光对准那片陌生却需要“占取”的美洲大陆，他提出了一个观点，那就是旧有的教宗和君王想要获得统治世界的合法资格，被认为“既不合理也不合法”，在他看来，基督徒和非基督徒是平等的，这就意味着战争只能放在道德和神学的视角下，只能是一场“正义战争”——“自由”在中世纪的观念和用语里就是法律的同义词。卡尔·施米特认为，维多利亚的发声提出的是一个正义战争的概念，“维多利亚靠近了新的、国家间国际法上的反歧视的战争概念。”而在法律上明确提出“正当敌人”的理论，则是由真体利完成的，真体利发出的呼吁是：“神学应对陌生事物闭嘴！”他要求神学家们在正义问题上闭嘴，其实意味着将神学家们排除在国家法问题讨论之外，最重要的一点，中世纪所谓的秩序内“属灵权力”在国家法的舞台上必须被消解。

卡尔·施米特：法权是属于大地的

“属灵权力”的消失，神学家的闭嘴，在世俗帝国和王权消失之后出现的陌生事物便是“国家”，作为一种新生事物，国家其实是法律上的主权国家，它是新的国家法秩序的载体，是空间结构的关联体，正是国家的出现，传统意义的万民法转变为纯粹政治性的国家间法。但是在“占取新世界”上，国家还需要一种法学的阐述，格劳秀斯和普芬道夫完成了这一使命：格劳秀斯确立了对财产的初始占有和派生占有的划分，这种区分根据大量占取存在的现实，致力于发现一种新的大地法；普芬道夫则所认可了一种初始占有，是所谓的“大多数人的共同取得”，就是在“共同财产”产生的方式上，区别于特定的私人财产。从维多利亚提出反歧视的战争概念，到莫体利让神学家闭嘴从而瓦解了“属灵权力”，从格劳秀斯对现实中的占取的考察，到普芬道夫区分了共同财产和私人财产，他们在建立以国家为主导力量、以空间秩序的形成为目的的国家间欧洲公法道路上提供了理论阐述，但是新的国际法的出现必须等待新的空间秩序的形成，而新的空间秩序则需要在新型战争中得到体现。

“国家”的出现是一个重要的标志，它是“公共生活的去神学化以及与传统内战不同的中立化”的产物，这种去神学化和中立化的国家就是法律主体，是具有主权“人格”，和“敌人”的概念一样，它也在法律意义上具有一种平等权利，所以敌人不再是必须被消灭的对象，罗马法学家彭波尼乌斯的那句箴言：“对我们宣战或者我们对他们宣战的人是敌人，其他是强盗或海盗。”其实已经具有了现代法学意义，“敌人是一回事，反叛者是另一回事”，正如卢梭在《社会契约论》中提出的：“战争是一国与另一国之间的关系。”只有在人格化的主权国家之间爆发的战争才具有国际法的“占有”意义，才能更体现彼此之间的礼仪性和正义性，这也意味着把战争与特定的、有具体空间的、有组织的秩序联系起来。当然随着欧洲公法的逐步建立，随着主权国家间战争的不断演变，这种“占有”形式也出现了一些变化：一方面是战争从陆地转向了海洋，海洋是向所有国家开放的区域空间，它是自由的，但是海上大国对海洋进行了划分，甚至主张每个国家都有权在这个“公共街道”上使用所有现代武器进行战争、布雷，甚至掠夺第三方，虽然如此，公海区域对于陆地国的空间秩序依然是开放的；另一方面，出现了领土的变更，它对于空间秩序的维持具有一定的危险性，但是只要有一种均衡机制的话，领土变更也是在共同秩序之内，它依然保留了欧洲国家空间秩序的同一性。

但是在海洋自由和领土变更之外，空间秩序却在其他地方出现了对“占取”这一法权核心的破坏，尤其是欧洲公法中出现了“军事占领”，它不同于终局性占取的“国家继承”，而是一种临时性的占领，它在概念上和主权更迭、政权更迭像对立，“它不再是一种占取，也不产生领土变更的效果，而只是一种纯粹临时性和事实性的对土地及该土地上财产的占有，以及及对被占领土上人民的临时性、事实性的征服。”于是出现了“新大地法的诸问题”，这种问题的出现预示着欧洲公法将走向没落，意味着战争性质将从正义变成侵略，意味着平等的主权国家和法权概念受到威胁。“欧洲公法的花落时节，也正是欧洲以外的最后一块占取之地从欧洲强国们的手中失落之日，这也是共同欧洲国际法的谢幕演出。”这场演出的舞台是非洲土地，1884年-1885年召开的刚果会议针对的是期待权、合法资格和财产，它提出的信念是文明、进步和自由贸易，但是当欧洲小国比利时以“有效占领”的方式将刚果纳入了殖民地，也就意味着“刚果会议”这个具有国际法理念的“占有”被短命地终结了，“在这种迷茫混乱中，欧洲旧的大地法终于走向瓦解。”

一方面是欧洲公法伴随着欧洲中心主义的破产而瓦解，另一方面则是当第一次世界大战爆发，以及之后侵略战争的出现，“正当敌人”也不复存在，战争在罪刑化道路上越走越远，国家也成为了国际法罪行的罪犯，甚至在海洋争夺战之后，还出现了空间战争，“从空间的视角看，已经不能再将空气空间称作战争舞台，这是一个重大的转变。”这种转变完全脱离了陆战和海战的平面空间，甚至逃逸了国际空间法视角下的法学空间，秩序何在？主权何在？正义何在？所以当战争脱离了大地的法权，当战争变成侵略行为，当战争没有“正当敌人”，“大地的法”也将走向新的危机，于是，最后的卡尔·施米特显得忧心忡忡：“接下来，一个新的友好界线已经在历史进程中，但是，如果这个友好界线是通过新的罪刑化方式来达成的，就未必是什么好事了。”

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